近日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)在第41類“提供在線電子出版物（非下載的）、廣播和電視節(jié)目制作、（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”等服務(wù)上注冊(cè)的“微信”文字商標(biāo)撤銷行政糾紛案，認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)是在復(fù)審服務(wù)上的使用，依法撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的維持涉案商標(biāo)注冊(cè)的決定。

訴爭(zhēng)商標(biāo)由蛙撲（北京）信息技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱蛙撲公司）于2011年申請(qǐng)注冊(cè)，核定使用在第41類的“圖書出版、在線電子書籍和雜志的出版、提供在線電子出版物（非下載的）、廣播和電視節(jié)目制作、電視文娛節(jié)目、娛樂信息、數(shù)字成像服務(wù)、（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲、文娛活動(dòng)、節(jié)目制作”服務(wù)上，目前權(quán)利人為北京游聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（簡(jiǎn)稱游聯(lián)公司）。在法定期限內(nèi)，騰訊科技（深圳）有限公司（簡(jiǎn)稱騰訊公司）提出商標(biāo)撤銷申請(qǐng)，商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)相繼作出決定，認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)可以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在復(fù)審服務(wù)上、在指定期間的使用。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院撤銷被訴決定的主要理由為：

一、關(guān)于“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”等服務(wù)上的使用。在指定期間，蛙撲公司對(duì)手機(jī)等設(shè)備搜索“微信游戲”網(wǎng)站及手機(jī)應(yīng)用的過程進(jìn)行了保全證據(jù)公證，但存在兩個(gè)問題：一是公證使用的手機(jī)是申請(qǐng)人提供的手機(jī)設(shè)備，公證書并未明確記載是否接入互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)瀏覽器緩存清理等情況，且騰訊公司對(duì)此明確提出異議；二是相對(duì)于第9類“計(jì)算機(jī)游戲軟件”商品，第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)，無論是網(wǎng)頁(yè)模式還是軟件模式，該游戲的正常運(yùn)行往往需要服務(wù)提供者實(shí)時(shí)提供在線支持服務(wù)或各客戶端間在線互動(dòng)，“在線”是該服務(wù)的重要特點(diǎn)，而游聯(lián)公司提供的證據(jù)中的游戲說明盡管自稱HTML5游戲，但沒有客觀證據(jù)顯示具備“在線”游戲的相關(guān)特征。

二、關(guān)于在“提供在線電子出版物（非下載的）”等服務(wù)上的使用。盡管有證據(jù)顯示《桌游志》標(biāo)注有“本刊電子版由微信?閱讀提供技術(shù)支持，輸入zyz.wixin.cn即可下載。微信?是蛙撲公司的注冊(cè)商標(biāo)”，但該表述是根據(jù)《桌游志電子雜志合作協(xié)議》作出，沒有客觀證據(jù)證明游聯(lián)公司或蛙撲公司在指定期間實(shí)際提供了“提供在線電子出版物（非下載的）”等服務(wù)。

三、關(guān)于在“廣播和電視節(jié)目制作、電視文娛節(jié)目、節(jié)目制作”服務(wù)上的使用。證據(jù)中顯示節(jié)目的時(shí)間超出指定期間，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)根據(jù)微電影的發(fā)表時(shí)間推定在指定期間訴爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用明顯不當(dāng)，且商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)是公開使用并發(fā)揮產(chǎn)源識(shí)別作用，而節(jié)目制作相關(guān)合同均未顯示訴爭(zhēng)商標(biāo)，不能證明在節(jié)目制作過程中訴爭(zhēng)商標(biāo)發(fā)揮產(chǎn)源識(shí)別作用。

因此，盡管商標(biāo)權(quán)利人具有主觀使用商標(biāo)的意圖，但在行政程序和訴訟程序中應(yīng)當(dāng)提供真實(shí)、客觀、公開且是在注冊(cè)商品或服務(wù)類別上的使用證據(jù)，由于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)直接認(rèn)定使用的服務(wù)均缺乏直接證據(jù)，間接證據(jù)亦無法形成完整的證據(jù)鏈，故北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院不予支持，且其推定在類似服務(wù)上的使用亦不能成立。因此，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依法撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決定。

目前，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和游聯(lián)公司已經(jīng)針對(duì)本判決提出上訴。

附：

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院

行政判決書

（2017）京73行初1249號(hào)

原告騰訊科技（深圳）有限公司，住所地廣東省深圳市南山區(qū)高新區(qū)科技中一路騰訊大廈35層。

法定代表人馬化騰，董事長(zhǎng)。

委托代理人張曉旭，北京天馳君泰律師事務(wù)所律師。

委托代理人劉艷峰，北京天馳君泰律師事務(wù)所律師。

被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，住所地北京市西城區(qū)茶馬南街1號(hào)。

法定代表人趙剛，主任。

委托代理人李濛萌，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查員。

第三人北京游聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)中關(guān)村東路18號(hào)1號(hào)樓C-1807-20。

法定代表人馬莉菲，經(jīng)理。

委托代理人陳鎮(zhèn)，北京融飛律師事務(wù)所律師。

委托代理人韓興謙，北京融飛律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

原告騰訊科技（深圳）有限公司（簡(jiǎn)稱騰訊公司）因商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛一案，不服被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）作出的商評(píng)字[2016]第119702號(hào)關(guān)于第9452607號(hào)“微信”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱訴爭(zhēng)商標(biāo)）撤銷復(fù)審決定（簡(jiǎn)稱被訴決定），在法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟。本院于2017年2月27日受理后，依法組成合議庭，并通知北京游聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（簡(jiǎn)稱游聯(lián)公司）作為第三人參加本案訴訟，于2017年7月12日公開開庭審理。原告騰訊公司的委托代理人張曉旭、劉艷峰，被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的委托代理人李濛萌，第三人游聯(lián)公司的委托代理人陳鎮(zhèn)、韓興謙到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

被訴決定系被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)針對(duì)游聯(lián)公司申請(qǐng)注冊(cè)的訴爭(zhēng)商標(biāo)所作出的。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在該決定中認(rèn)為：本案的焦點(diǎn)是訴爭(zhēng)商標(biāo)是否在2012年6月26日至2015年6月25日期間（簡(jiǎn)稱指定期間）在其核定使用的第41類“提供在線電子出版社（非下載）”等服務(wù)（簡(jiǎn)稱復(fù)審服務(wù)）上進(jìn)行了實(shí)際使用。游聯(lián)公司提交的在案證據(jù)足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間在復(fù)審服務(wù)上進(jìn)行了真實(shí)有效的商業(yè)使用。因此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決定訴爭(zhēng)商標(biāo)在復(fù)審服務(wù)上予以維持。

騰訊公司不服被訴決定，于法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟稱：訴爭(zhēng)商標(biāo)沒有進(jìn)行真實(shí)有效的商業(yè)使用，不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)性使用，原注冊(cè)人及第三人游聯(lián)公司主觀上沒有真實(shí)使用的意圖，其提供的證據(jù)材料不具有有效性。訴爭(zhēng)商標(biāo)不是在復(fù)審服務(wù)上的使用。訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用為象征性使用。訴爭(zhēng)商標(biāo)侵犯了原告第9085979號(hào)“微信”注冊(cè)商標(biāo)。訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用不符合商業(yè)慣例，目的是維持商標(biāo)注冊(cè)，不能起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。因此，騰訊公司請(qǐng)求法院依法撤銷被訴決定并責(zé)令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出商標(biāo)撤銷決定。

被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)辯稱:堅(jiān)持被訴決定的意見。被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確,作出程序合法。請(qǐng)求人民法院依法駁回原告訴訟請(qǐng)求。

第三人游聯(lián)公司陳述意見稱：在案證據(jù)可以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間在復(fù)審服務(wù)上進(jìn)行了真實(shí)、合法、持續(xù)使用，不構(gòu)成象征性使用。訴爭(zhēng)商標(biāo)未在第9類商品上使用。訴爭(zhēng)商標(biāo)原注冊(cè)人和第三人具有對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)使用的真實(shí)意圖。商標(biāo)局在先決定已經(jīng)認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)在2012年10月9日至2015年10月8日期間在“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲、提供在線電子出版物（非下載的）”等服務(wù)上真實(shí)有效的使用。訴爭(zhēng)商標(biāo)原注冊(cè)人和第三人已經(jīng)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用和推廣投入了巨大時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本，如果撤銷會(huì)給第三人造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。因此，游聯(lián)公司同意被訴決定的意見，被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確,請(qǐng)求人民法院依法駁回原告訴訟請(qǐng)求。

本院經(jīng)審理查明：

訴爭(zhēng)商標(biāo)系“微信”文字商標(biāo)，于2011年5月11日向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)，核定使用在國(guó)際分類第41類的“圖書出版、在線電子書籍和雜志的出版、提供在線電子出版物（非下載的）、廣播和電視節(jié)目制作、電視文娛節(jié)目、娛樂信息、數(shù)字成像服務(wù)、（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲、文娛活動(dòng)、節(jié)目制作”服務(wù)上，商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第9452607號(hào)，專用權(quán)期限至2022年5月27日。原權(quán)利人為蛙撲（北京）信息技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱蛙撲公司），目前權(quán)利人為游聯(lián)公司。（商標(biāo)圖樣如下）

在法定期限內(nèi)，騰訊公司向商標(biāo)局提出商標(biāo)撤銷申請(qǐng)，商標(biāo)局作出商標(biāo)撤三字[2016]第Y001399號(hào)決定，認(rèn)為游聯(lián)公司提交的使用證據(jù)有效，決定訴爭(zhēng)商標(biāo)在復(fù)審服務(wù)上不予撤銷。游聯(lián)公司提出了復(fù)審申請(qǐng)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出被訴決定。

騰訊公司不服被訴決定，在法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟，并提交以下證據(jù)材料，用于證明訴爭(zhēng)商標(biāo)是在第9類“計(jì)算機(jī)游戲軟件、可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”等商品上的使用，不是在第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”等服務(wù)上的使用：

1.（2017）京東方內(nèi)民證字第3729號(hào)公證書；

2.（2017）京東方內(nèi)民證字第3653號(hào)公證書；

3.（2017）京東方內(nèi)民證字第3652號(hào)公證書。

其中，（2017）京東方內(nèi)民證字第3653號(hào)公證書（簡(jiǎn)稱第3653號(hào)公證書）顯示，下載安裝“北京停車場(chǎng)（微信游戲）”、“大圣歸來（微信游戲）”等游戲后，關(guān)閉互聯(lián)網(wǎng)連接，可以繼續(xù)游戲至“恭喜您成功過關(guān)”。前述三份公證書均未記載相應(yīng)手機(jī)、電腦被要求檢查網(wǎng)絡(luò)連接、清除系統(tǒng)緩存等情況。

被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)收到應(yīng)訴通知后，在法定答辯期內(nèi)提交了答辯狀，并提交訴爭(zhēng)商標(biāo)檔案、答辯通知書、證據(jù)交換通知書、復(fù)審申請(qǐng)書及質(zhì)證意見等證據(jù)。

以上事實(shí)，有訴爭(zhēng)商標(biāo)檔案、各方當(dāng)事人在評(píng)審程序和訴訟程序中提交的證據(jù)及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認(rèn)為:

鑒于訴爭(zhēng)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)日在2014年商標(biāo)法實(shí)施前，依據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》第九十三條的規(guī)定，并參照《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解釋》第七條的規(guī)定，本案實(shí)體問題應(yīng)適用2001年商標(biāo)法，程序問題應(yīng)適用2014年商標(biāo)法進(jìn)行審理。

根據(jù)各方的訴辯意見，本案的焦點(diǎn)問題在于訴爭(zhēng)商標(biāo)是否在指定期間進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用。針對(duì)騰訊公司對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出三年未使用為由的撤銷申請(qǐng)，游聯(lián)公司應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間在復(fù)審服務(wù)上進(jìn)行了公開、合法、真實(shí)的使用。

一、在“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲、文娛活動(dòng)、娛樂信息”服務(wù)上的使用

被訴決定認(rèn)為，在案證據(jù)可以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間在“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)上進(jìn)行了使用，鑒于“文娛活動(dòng)、娛樂信息”服務(wù)與“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)在服務(wù)目的、服務(wù)對(duì)象、服務(wù)方式等方面有一定的共同性，屬于類似服務(wù)，故訴爭(zhēng)商標(biāo)在“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)上的使用可以視為在“文娛活動(dòng)、娛樂信息”服務(wù)上的使用。

在案證據(jù)中，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2010年5月《中國(guó)網(wǎng)頁(yè)游戲市場(chǎng)研究報(bào)告》顯示，按照中國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)特點(diǎn)，參考網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品的“使用方式”以及“產(chǎn)品形式”，采取復(fù)合分類方法，將網(wǎng)絡(luò)游戲劃分為三類：網(wǎng)頁(yè)游戲、大型多人在線角色扮演游戲、在線休閑游戲。根據(jù)網(wǎng)頁(yè)游戲的使用以及盈利特性將網(wǎng)頁(yè)游戲分為三類：社交網(wǎng)頁(yè)游戲、大型網(wǎng)頁(yè)游戲和單機(jī)網(wǎng)頁(yè)游戲。因此，根據(jù)前述報(bào)告內(nèi)容和區(qū)分表關(guān)于第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)與第9類“計(jì)算機(jī)游戲軟件”的不同規(guī)定，本院認(rèn)為，第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)與第9類“計(jì)算機(jī)游戲軟件”商品盡管在功能用途、銷售或服務(wù)對(duì)象等方面有共同點(diǎn)，但屬于不同的商品或服務(wù)。在商標(biāo)三年不使用撤銷案件審理中，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)舉證證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間在核定使用的第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)上的公開、真實(shí)使用。此外，“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)與“計(jì)算機(jī)游戲軟件”商品在提供服務(wù)或商品的方式上存在差異性，相對(duì)于“計(jì)算機(jī)游戲軟件”商品，提供“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)時(shí)，無論是網(wǎng)頁(yè)模式還是軟件模式，該游戲的正常運(yùn)行往往需要服務(wù)提供者實(shí)時(shí)提供在線支持服務(wù)，“在線”是該服務(wù)的重要特點(diǎn)，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以舉證證明。

現(xiàn)有證據(jù)中，第20266號(hào)公證書顯示蛙撲公司委托代理人陰永克于2015年4月27日申請(qǐng)對(duì)其使用其所提供的“HUAWEI”手機(jī)搜索“微信游戲”網(wǎng)站及手機(jī)應(yīng)用的過程進(jìn)行保全證據(jù)公證，并未明確記載手機(jī)是否接入互聯(lián)網(wǎng)的情況、手機(jī)瀏覽器緩存是否清理等情況，故該公證書記載的下載軟件真實(shí)性存疑，且不能證明上述游戲是否是在線游戲，不能證明“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)的真實(shí)性。另外，顯示大圣歸來等游戲的下載頁(yè)面，無相應(yīng)的時(shí)間顯示，真實(shí)性亦無法認(rèn)定。第60687號(hào)公證書、第71798號(hào)公證書、軟著登字第1218017號(hào)和第1218018號(hào)著作權(quán)登記證書作出日期均超出了指定期間，且無法直接證明指定期間內(nèi)的商標(biāo)在“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)上的使用情況。第20267號(hào)公證書可以證明在指定期間，蛙撲公司在互聯(lián)網(wǎng)公開將“微信”使用在游戲上，但無法直接證明是使用在“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)上。關(guān)于頁(yè)面顯示微信游戲是HTML5游戲的情況是第三人自制證據(jù)和陳述，應(yīng)當(dāng)舉證予以證明上述游戲具有HTML5的相關(guān)特征或基于該語言開發(fā)，否則，其真實(shí)性無法認(rèn)定。

綜合考慮第三人在評(píng)審階段和訴訟階段提交的證據(jù)，盡管可以證明在指定期間將“微信”標(biāo)識(shí)使用在游戲上，但無法證明該游戲是何種商品或游戲，無法直接證明“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)上的使用情況。因此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)在第41類“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”服務(wù)上的使用缺乏事實(shí)依據(jù)。

在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以類似服務(wù)為理由，認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)“文娛活動(dòng)、娛樂信息”服務(wù)上的使用亦缺乏事實(shí)依據(jù)。而且，提供“文娛活動(dòng)”作為服務(wù)形式，其特點(diǎn)也在于提供服務(wù)而非商品，在案證據(jù)僅能證明蛙撲公司作為原權(quán)利人提供游戲軟件下載，不能證明提供了 “文娛活動(dòng)”服務(wù)。此外，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在提供“娛樂信息”服務(wù)上。

由于原告提交的三份公證書證據(jù)均未記載相應(yīng)手機(jī)、電腦被要求檢查網(wǎng)絡(luò)連接、清除系統(tǒng)緩存等情況，第三人對(duì)此提出異議，本院對(duì)三份證據(jù)不予采信。

二、在“圖書出版、在線電子書籍和雜志的出版、提供在線電子出版物（非下載的）”服務(wù)上的使用

被訴決定認(rèn)為，在案證據(jù)可以證明微信標(biāo)識(shí)使用在了“在線電子書籍和雜志的出版”和“提供在線電子出版物（非下載）”服務(wù)上。鑒于“圖書出版” 服務(wù)與前述服務(wù)在服務(wù)目的、服務(wù)對(duì)象、服務(wù)方式等方面有一定的共同性，屬于類似服務(wù)，故訴爭(zhēng)商標(biāo)在“在線電子書籍和雜志的出版”和“提供在線電子出版物（非下載的）”服務(wù)上的使用視為在“圖書出版” 服務(wù)上的使用。

在案證據(jù)中，第73151號(hào)公證書的作出超出了指定期間，未記載對(duì)申請(qǐng)人提供的手機(jī)是否聯(lián)網(wǎng)、是否清理緩存等情況，不能直接證明指定期間電子出版物公開發(fā)行和訴爭(zhēng)商標(biāo)使用的客觀情況；且《桌游志》閱讀軟件本身由蛙撲公司開發(fā)，其顯示內(nèi)容,包括“微信?閱讀主要為傳統(tǒng)出版企業(yè)提供免費(fèi)的在線電子書籍和雜志的出版、提供在線電子出版物（非下載的）等服務(wù)”等內(nèi)容亦為其自制，缺乏其他客觀的證據(jù)予以佐證。《桌游志》紙質(zhì)雜志記載“本刊電子版由微信?閱讀提供技術(shù)支持，輸入zyz.wixin.cn即可下載。微信?是蛙撲公司的注冊(cè)商標(biāo)”，但缺乏電子版在指定期間公開發(fā)行的客觀證據(jù)予以佐證，而且與“在線電子書籍和雜志的出版”和“提供在線電子出版物（非下載的）”服務(wù)類別不符。而且，該表述是根據(jù)2014年10月28日鵲拾梅公司與蛙撲公司簽訂《桌游志電子雜志合作協(xié)議》作出，亦缺乏其他客觀證據(jù)予以佐證。因此，在案證據(jù)未形成完整的證據(jù)鏈，不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間、在“在線電子書籍和雜志的出版”和“提供在線電子出版物（非下載的）”服務(wù)上進(jìn)行了真實(shí)、公開的使用。被訴決定對(duì)此認(rèn)定錯(cuò)誤。

在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以類似服務(wù)為理由，認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)在“圖書出版”服務(wù)上的使用亦缺乏事實(shí)依據(jù)。而且，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在提供“圖書出版”服務(wù)上。

三、在“廣播和電視節(jié)目制作、電視文娛節(jié)目、數(shù)字成像服務(wù)、節(jié)目制作”服務(wù)上的使用

被訴決定認(rèn)為，在案證據(jù)可以證明蛙撲公司將微信標(biāo)識(shí)使用在“廣播和電視節(jié)目制作”、“電視文娛節(jié)目”、“節(jié)目制作”服務(wù)上。鑒于“數(shù)字成像服務(wù)”與前述服務(wù)在服務(wù)目的、對(duì)象、方式等方面有一定的共同性，屬于類似服務(wù)，故訴爭(zhēng)商標(biāo)在“廣播和電視節(jié)目制作”、“電視文娛節(jié)目”、“節(jié)目制作”服務(wù)上的使用視為在“數(shù)字成像服務(wù)”上的使用。

在案證據(jù)中，第71798號(hào)公證書作出日期不在指定期間，也缺乏其他證據(jù)證明其中“一線生機(jī)”、“愚人的金花”等視頻在指定期間公開發(fā)表，并且將微信標(biāo)識(shí)使用在上述視頻上。蛙撲公司和視訊公司簽訂的《微電影》手機(jī)電視增值業(yè)務(wù)合作協(xié)議以及“微·電影”系列合同均未顯示訴爭(zhēng)商標(biāo)，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性。其他證據(jù)亦不能形成完整的證據(jù)鏈，證明蛙撲公司或第三人將微信使用在“廣播和電視節(jié)目制作”、“電視文娛節(jié)目”、“節(jié)目制作”服務(wù)上。被訴決定根據(jù)微電影制作時(shí)間推定在指定期間訴爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用缺乏事實(shí)依據(jù)，且商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)是公開使用發(fā)揮產(chǎn)源識(shí)別作用，故商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的推定缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。

在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以類似服務(wù)為理由，認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)在“數(shù)字成像” 服務(wù)上的使用亦缺乏事實(shí)依據(jù)。而且，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在提供“數(shù)字成像”服務(wù)上。

綜上，在案證據(jù)或不在指定期間內(nèi)、或未顯示訴爭(zhēng)商標(biāo)、或未在復(fù)審服務(wù)上使用，部分公證未對(duì)申請(qǐng)人提供的設(shè)備進(jìn)行必要的系統(tǒng)清理等操作，部分證據(jù)內(nèi)容為訴爭(zhēng)商標(biāo)原權(quán)利人或第三人自制且缺乏客觀證據(jù)予以佐證，難以形成客觀、完整的證據(jù)鏈證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間、在復(fù)審服務(wù)上進(jìn)行了使用。

關(guān)于第Y005836號(hào)決定認(rèn)定蛙撲公司提交的訴爭(zhēng)商標(biāo)在2012年10月9日至2015年10月8日期間的使用證據(jù)有效，決定訴爭(zhēng)商標(biāo)不予撤銷的情況。商標(biāo)三年不使用撤銷案件應(yīng)當(dāng)基于使用證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，盡管第Y005836號(hào)決定的指定期間與本案相差不多，但其結(jié)論不能作為本案中訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間使用的直接證據(jù)。

關(guān)于原告訴稱部分證據(jù)為侵犯原告第9085979號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的理由，不屬于本案審理范圍，本院不再就此事實(shí)予以認(rèn)定，原告可以另行起訴。

綜上所述，被訴決定認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，原告起訴理由成立。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，本院判決如下：

一、撤銷國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的商評(píng)字[2016]第119702號(hào)關(guān)于第9452607號(hào)“微信”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定；

二、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新就第9452607號(hào)“微信”商標(biāo)作出撤銷復(fù)審決定。

案件受理費(fèi)一百元，由被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)承擔(dān)（于本判決生效后七日內(nèi)交納）。

如不服本判決，各方當(dāng)事人可在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提交副本，交納上訴案件受理費(fèi)一百元，上訴于北京市高級(jí)人民法院。

審　　判　　長(zhǎng)　　　陳　棟

人 民 陪 審 員　　　丁　敏

人 民 陪 審 員　　　郭靈東

二○一七年十一月二十一日

法　官　助　理　　　菅蓓蕾

書　　記　　員　　　宋云燕

來源：知產(chǎn)北京、北京法院審判信息網(wǎng)